原标题:诽谤自诉与公诉的联系

诽谤自诉与公诉的衔接

——杭州郎某和何某疑似诽谤案评析

中国刑事诉讼法研究会顾问、中国政法大学名誉院长、教授、博士生导师范崇义

2020年12月25日，浙江公安、检察机关关于郎、何涉嫌诽谤罪案件的通报被全网屏蔽，引发了关于杭州顾女士诽谤案由“自诉”向“公诉”转变的全民大讨论。此案已经超出了传统的自诉范畴。理论上需要解决“严重危害社会秩序和国家利益”这一真正符合《刑法》第二百四十六条第二款的例外情形的实体法适用问题，解决正当程序所要求的自诉和公诉程序的衔接问题。在《关于信息网络诽谤等刑事案件法律适用若干问题的解释》中，对本案是否符合《刑法》第二百四十六条第二款和第三条“严重危害社会秩序和国家利益”进行了多次讨论。公安机关以严重危害社会秩序为由正式立案。但是对于自诉和公诉程序的衔接没有明确的规定，也没有相应的先例可循。本文对此程序进行了探讨，以供实践参考。

一、基本情况

2020年7月7日晚，犯罪嫌疑人郎某趁受害人顾某某在杭州余杭区良渚街未来城二期超市快递站接快递，用手机录下了顾某某的视频。犯罪嫌疑人郎某和他的朋友何某出于目测和炫耀的目的，在一起讨论。微信上，犯罪嫌疑人郎某扮演快递员，犯罪嫌疑人何某扮演顾某某，捏造快递员和顾某某。有婚外情、性关系、酒店开业等微信聊天记录，将谷某某录制的视频与聊天记录截图一起发送给有282个群成员的微信群。后来视频和聊天记录截图被别人转发传播。8月11日，包含谷上述诋毁内容的微信推文阅读量达到1万条。

2020年8月7日，受害人顾某某得知自己被偷拍并编造聊天记录在网上恶意传播，遂向公安机关报案。8月13日，杭州市余杭区公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条，对郎、何实施行政拘留9天。9月8日，顾某某就诊后被诊断为“抑郁状态”。

10月26日，被害人顾某某的诉讼代理人向杭州市余杭区人民法院提起自诉，要求以诽谤罪追究郎某某和何某某的刑事责任。由于资料不全，诉讼代理人于12月11日提交了补充的相关材料。12月14日，余杭区人民法院立案自诉。

同时，相关视频资料在网上进一步传播发酵，案件情况发生变化。郎和何的行为不仅损害了被害人的人格权，而且通过网络社会的特定领域和区域迅速蔓延，严重扰乱了网络社会的公共秩序，给广大公众造成了不安全感，严重危害了社会秩序，应当受到公诉机关的追究。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院的建议，杭州市公安局余杭分局以诽谤罪对郎某、何某立案侦查。

二、自诉条件下，能否启动公诉程序追究刑事责任？

在被害人已经自诉，法院已经立案的情况下，能否重新启动公诉程序追究刑事责任，是本案首先需要解决的正当程序问题。在我看来，从法律上、理论上、实践上都是可能的，也是可能的，其适用不存在任何障碍。首先，从法律的角度来说，根据刑法第二百四十六条第二款的规定，侮辱、诽谤罪，除严重危害社会秩序和国家利益的以外，只有在被告知的情况下，才予以处理。《关于处理利用信息网络进行诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对“严重危害社会秩序和国家利益”的含义作了具体解释。具体到本案，正如检察机关在案件报告中所述，相关视频资料在网络上进一步传播发酵，使得案件情况发生变化。被告人郎、何的行为不仅损害了被害人的人格权，而且通过网络社会的特定领域和区域迅速蔓延，严重扰乱了网络社会的公共秩序，给广大公众造成了不安全感，是一种严重危害社会秩序的行为。因此，通过公诉追究刑事责任是符合法律的。其次，从理论上看，先有自诉，后有公诉，不违反“一事不再理”的原则。“不得重复”或“禁止一罪不二审”原则针对的是两个性质相同的“诉讼”。在这种情况下，自诉和公诉虽然是同一个案由，但性质并不相同。自诉本质上类似于民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，被告人可以反诉，而公诉则代表国家启动刑事诉讼程序，以更好地维护社会公共利益。随着公诉的启动和推进，自诉将被公诉所吸收或整合。再次，从实践上看，诽谤罪自诉的效果并不理想。这类犯罪，尤其是利用互联网进行的诽谤行为，通过自诉面临现实困境。“三难”:一是取证难。诽谤是一种间接犯罪，从技术上讲，个人很难从受害者那里获得关于犯罪过程和结果的证据。第二，很难证明。网络名誉侵权案件，受害人很难举证。在这种情况下，受害者至少需要证明以下事实:微信群传播的视频来源是谁？视频源微信号的主体身份是谁？视频点击率多少？是否达到刑事立案标准？有多少人转发了视频？但此类电子证据的取证需要微信服务商的协助，没有公共机关的协助和配合是无法完成的。第三，很难证明。根据刑事诉讼法的规定，自诉案件的证明标准与公诉案件相同。对于被告人的主观要件，原告根本无法完成举证，法院往往拒绝立案或者宣告被告人无罪。实践中自诉案件的无罪率远远超过公诉案件，根本原因在于原告举证困难。这“三难”直接影响自诉案件的效果。但经过公诉程序后，代表国家的公权力机关的调查取证，无论从力度还是手段上，都比不上个人自身的努力，最终的处理效果自然是自诉案件无法企及的。将自诉与公诉相比较，用公诉方式调查如此严重的网络诽谤案件，更符合“在每一个司法案件中努力让人民群众感到公平公正”的要求。最后，从比较法的角度来看，一些大陆法系国家对自诉转公诉的程序作了特别规定。比如德国刑事诉讼法第377条第2款规定，只要检察机关认为符合公共利益，就有权力和义务接手案件，转为公诉案件。符合公共利益的由检察机关判决。因此，大多数自诉案件可能会通过改变程序而转变为公诉案件。这个规律值得借鉴。

3.如何将自诉转为公诉？如何连接程序？

在检察机关的检察建议下，公安机关立案侦查。那么，摆在司法机关面前的第一件事就是如何处理自诉和公诉在程序上的联系。毕竟对于同一个案由，在目前的情况下有两个“动作”。理论上自诉应该被公诉吸收，但实践中具体应该做的是被害人撤回起诉？还是法院判决驳回自诉？还是法院会一起审理这两起诉讼？在这方面，法律或司法解释都没有规定，实践中也没有先例可循。考察《刑事诉讼法》及相关司法解释，有四种可能的处理方式:一是被害人撤回起诉。根据最高人民法院《刑事诉讼法适用解释》第二百六十三条、第二百六十四条的规定。《解释》第二百六十三条第二款规定，有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理: (一)案件不属于本解释第一条规定的案件；(二)证据不足的；(三)犯罪已经过追诉时效期限的；(四)被告死亡的；(五)被告人下落不明的；(6)自诉人撤回诉讼后讲述同一事实的，但因证据不足撤回诉讼的除外；(七)经人民法院调解，自诉人反悔，再次告知同一事实的。第二百六十四条规定:自诉人对已经提起的自诉案件不提供补充证据，经审查缺乏刑事证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回或者驳回起诉后，提出足以证明被告人有罪的新证据，再次自诉的，人民法院应当受理。因此，从两个规定来看，被害人可以也只能以证据不足为由撤回起诉，从而终止自诉，继续公诉。同时，被害人理论上有再次起诉的权利，即检察机关以后不起诉，可以再次自诉。需要注意的是，被害人在证据不足的情况下撤回起诉，意味着自诉人手中的证据不足，不影响起诉后的起诉。第二，法院裁定驳回起诉。即经审查，法院以证据不足驳回起诉。这种处理可以按照上述解释的第264条进行。第三，共同审判。法律没有明确规定自诉和公诉的结合。可以参考最高法院《解释》第二百六十七条，即被告人实施的两种以上犯罪行为属于公诉案件和自诉案件，可以由人民法院合并审理。当然，本文针对的是被告人的两种不同行为，同一犯罪行为的两种不同诉讼是否可以合并，还有待商榷。第四，法院直接裁定终止审理。虽然根据法律和司法解释，自诉案件的终结以被害人撤回起诉为前提，但自诉后启动公诉程序，法院能否直接决定终结审判，值得探讨。这种做法的好处是，如果在自诉和公诉并存的情况下，法院直接决定终止自诉程序，那么如果在公安机关侦查终结后，人民检察院没有提起公诉，自诉人仍然享有自诉权(之前没有撤回自诉)，可以继续向法院提起自诉。从以上四种处理方式来看，笔者认为第一种是被害人撤回起诉，更符合案件实际和诉讼经济原则，有法律证据可循。

四.此案的启示

在当前网络暴力日益严重的情况下，该案启动了追究刑事责任的公诉程序，对全社会具有积极、正面的标杆作用。它不仅向全社会传达了网络空不是“法外之地”的信息，也体现了政法机关依法整治网络混乱、维护互联网安全、保护人民合法权益的坚定决心；同时，类似于通过一系列案件不断激活正当防卫条款，也激活了自诉与公诉程序衔接的相关规定，使《刑法》第二百四十六条的立法意图得以实现，真正为人民服务，真正成为人民群众在每一个司法案件中感受公平正义的重要保障。当然，该案也为法学理论界和司法实践开辟了一个新的研究领域，即自诉与公诉的联系，在国家治理现代化的背景下意义重大。笔者建议在立法中明确自诉与公诉程序的衔接和处理，构建自诉与公诉的切实衔接机制，为正确处理此类案件提供依据。本案为检察机关将自诉案件转化为公诉案件的法律监督提供了范例。